Czy w związku z wejściem w życie nowej ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej zmieniły się zasady wysyłki niezamówionej informacji handlowej? Zachęcamy do zapoznania się z artykułem porównującym dotychczasowy i nowy stan prawny.
Stan prawny do 10.11.2024 r.
W poprzednim stanie prawnym kwestia niezamówionej informacji handlowej podlegała zakresowi zastosowania dwóch ustaw, tj.:
1) ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1513) – dalej u.ś.d.u.e oraz
2) ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 34 z późn. zm.) – dalej Pr.telekom.
Pojęcie informacji handlowej zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e. i oznacza przede wszystkim każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy. Definicja informacji handlowej w art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e. ma bardzo szeroki zakres. Informacją handlową jest bowiem każda informacja służąca promocji towarów, usług lub też wizerunku. Każda informacja nakierowana na promocję może być więc uznana za informację handlową (D. Lubasz, W. Chomiczewski [w:] Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną [w:] Świadczenie usług drogą elektroniczną oraz dostęp warunkowy. Komentarz do ustaw, red. M. Namysłowska, Warszawa 2011, art. 2).
Na gruncie art. 10 u.ś.u.d.e. wątpliwości budzi odpowiedź na pytanie, czy można przesłać wiadomość z zapytaniem o zgodę (np. wysłanie mailowego zapytania o zgodę na przesyłanie informacji handlowych), jeżeli zapytanie kierowane jest do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. Ten sam problem powstał na gruncie art. 172 pr. tel. W tym przypadku orzecznictwo generalnie przyjmuje stanowisko negatywne. Szczególnie istotna w tym przypadku jest uchwała SN z 17.02.2016 r., III SZP 7/15, OSNP 2016/8, poz. 111 (M. Gumularz [w:] Świadczenie usług drogą elektroniczną. Komentarz, Warszawa 2019, art. 10).
Jak wskazuje się w literaturze, już samo wysyłanie zapytań o zgodę na przesyłanie informacji handlowej zasadniczo należałoby traktować jako działanie zakazane na mocy analizowanego przepisu. W zapytaniu bowiem takim albo w linkach do niego znajdują się dane stanowiące informację handlową w rozumieniu art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e. (tak E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Komentarz do art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 10).
Już zatem w stanie prawnym obowiązującym do 10.11.2024 r. zakazane było wysyłanie zapytania o ofertę – stanowiło to czyn nieuczciwej konkurencji i naruszało art. 10 u.ś.d.u.e., o ile jednak było skierowane do osoby fizycznej (w tym jednoosobowego przedsiębiorcy). Zakaz z art. 10 u.ś.d.u.e. nie obejmujmował osób prawnych i tzw. ułomnych osób prawnych (czyli wszystkich spółek handlowych).
Regulacja zawarta w drugiej ustawie (art. 172 Pr.telekom) dotyczyła nie tylko niezamówionej informacji handlowej, ale także ogólnie celów marketingu bezpośredniego (a taki cel z pewnością zawsze ma wysłanie zapytania o ofertę). Zakaz ten dotyczył wszystkich odbiorców, a nie tylko osób fizycznych (jak art. 10 u.ś.d.u.e.).
Pewne wątpliwości na tle art. 172 Pr.telekom. wiązały się z użyciem przez ustawodawcę spójnika „i” w zwrocie „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących”. Spójnik „i” oznacza A+B, a zatem zdaniem niektórych zakaz z art. 172 Pr.telekom. dotyczył tylko przypadków użycia telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (telefon) dla wysłania automatycznej wiadomości.
Stanowisko takie wyrażane jest w literaturze: „Z uwagi na użycie przez racjonalnego ustawodawcę w znowelizowanym przepisie art. 172 ust. 1 pr.tel. spójnika "i" między określeniami "telekomunikacyjne urządzenia końcowe" i "automatyczne systemy wywołujące", względnemu zakazowi, o którym mowa w ust. 1, podlega nadal wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących, będących telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi dla celów marketingu bezpośredniego. Zakazem tym nie jest jednak objęte wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w sposób samodzielny, a więc bez jednoczesnego użycia automatycznych systemów wywołujących.” (A. Krasuski [w:] Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2015, art. 172).
Nawet jednak gdyby ograniczyć zastosowanie art. 172 Pr.telekom. tylko do automatycznych wiadomości, to i tak nie zmienia to zakresu zastosowania art. 10 u.ś.u.d.e., który dotyczył każdej formy wysłania informacji handlowej (ale z ograniczeniem do osób fizycznych). Niektórzy stali jednak na stanowisku, że jeżeli zapytanie o ofertę nie ma cech informacji handlowej (jest mocno ograniczone co do treści, tj. ogranicza się do zapytania), to nie narusza art. 10 u.ś.d.u.e a jednocześnie, jeżeli nie wykorzystuje automatycznych systemów, to nie narusza również art. 172 Pr.telekom. a zatem jest prawnie dopuszczalne.
Stan prawny od 10.11.2024 r.
Liberalne stanowisko dotyczące zastosowania art. 172 Pr.telekom. tylko do automatycznych wiadomości już na gruncie dotychczasowej regulacji budziło wątpliwości. Wskazuje się, że spójnik „i” może mieć też charakter tzw. enumeracyjny, czyli wyliczający. Ustawodawca chciał zatem wymienić dwa sposoby komunikacji objęte zakresem tego przepisu, tj. "telekomunikacyjne urządzenia końcowe" i "automatyczne systemy wywołujące”. W celu usunięcia tych wątpliwości zmieniona została treść przepisu przeniesionego do nowej ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej.
W nowej ustawie - Ustawa z dnia 12 lipca 2024 r. - Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1221 – dalej Pr.kom.el.) wprowadzono przepis art. 398 (a jednocześnie usunięto art. 10 z u.ś.u.d.e. i uchylono ustawę Prawo telekomunikacyjne):
Art. 398. Pr.kom.el.
1. Zakazane jest używanie:
1)automatycznych systemów wywołujących,
2)telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej
- do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344 oraz z 2024 r. poz. 1222), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.
2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektroniczny.
3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego lub abonenta.
4. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).
Ustęp 1 wskazanego przepisu stanowi w dużej części powtórzenie dawnego art. 172 Pr.telekom, ale już bez spójnika „i” – w ustawie znajduje się enumeratywne wyliczenie, a więc zakaz obejmuje wykorzystanie zarówno automatycznych systemów wywołujących, jak i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (razem lub każdego z osobna) . Po zmianie nie ma już wątpliwości, że zakaz wysyłania informacji handlowej dotyczy zatem obu form wskazanych w dawnym 172 Pr.telekom. „Ręczna” wysyłka maili podlega więc zakazowi z art. 398 Pr.kom.el. Zakaz ten dotyczy każdego odbiorcy (nie tylko osób fizycznych).
Od dnia 10.11.2024 r. nie jest zatem możliwe wysyłanie zapytania o ofertę, które ma cechy informacji handlowej (zgodnie z definicją zawartą w u.ś.u.d.e. – jest to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy). Z uwagi na szeroką definicję informacji handlowej, informacją handlową jest już samo zapytanie o możliwość przesłania oferty i takie działanie będzie naruszało przepisy nowej ustawy.
r.pr. dr Michał Krzewicki